【裁判要旨】法律赋予用人单位即时解除权的同时，对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。首先，用人单位应当查明劳动者确实存在违纪情形，并对相关违纪事实予以固定，必要时应向劳动者予以核实，以给予劳动者申辩的权利。其次，用人单位应根据查明的违纪事实，依据已向劳动者公示的规章制度的规定作出违纪处理决定，并告知劳动者。本案中奥维思公司主张林某严重违反劳动纪律，然奥维思公司并未提供证据证明该公司此前已就其所主张的违纪行为与与林某进行核实，亦无证据证明已给予林某就此申辩的机会，且奥维思公司称公司有打卡不成功的报备系统，但未提供证据予以证明，亦反映出其管理制度不尽规范，因此，本院对奥维思公司系违法解除双方劳动合同予以确认，其理应为此承担相应责任。一审法院经核算认定的违法解除劳动合同赔偿金数额无不当，对此林某亦未提出异议，本院予以确认。综上所述，奥维思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2022）沪02民终7417号

上诉人（原审原告）：上海奥维思市场营销服务有限公司

被上诉人（原审被告）：林某

上诉人上海奥维思市场营销服务有限公司（以下简称奥维思公司）因与被上诉人林某劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2021）沪0118民初19262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

奥维思公司上诉请求：撤销一审判决，改判奥维思公司无需向林某支付违法解除劳动合同赔偿金24,633.32元。事实与理由：首先，林某辩称因其手机信号差才借用他人手机打卡，并不合理。IDREM系统系手机软件，而非微信小程序，仅能通过二维码下载。林某不可能在每次信号不好时，都找人下载IDREM，然后让人代签到，且林某使用的是iPhone手机，而她借用的手机型号则涵盖一些不知名品牌。林某提交的证据无法证明其无法正常打卡是由手机信号不好导致，亦无法证明更换手机之后就能够登录系统。其问题门店拜访记录中，存在大量的两家门店拜访时间间隔不满足正常通勤所需时间的情况，系因林某未亲自完成销售拜访，让他人代打卡，存在虚假打卡的恶意。一审法院认定林某由于借用同事手机打卡而产生数据异常，显属错误。奥维思公司提供数据真实性已经生效判决确认，法院应依法确认IDREM系统电子数据的真实性。其次，奥维思公司以林某存在虚假打卡行为为由解除双方劳动合同，如林某是在实际已到店的情况下借用他人手机打卡，奥维思公司不会认定其存在严重违纪行为。在IDREM系统数据真实的情况下，林某所述的因门店信号不好而借用同事手机打卡，并不属实。因此，一审法院仅以林某在公司明确要求后，只使用一部手机打卡认定林某无虚假打卡的恶意，并以此反推林某在2021年1至4月不存在虚假打卡行为，不合逻辑。事实上，林某在2021年5月份仍存在虚假打卡的行为。最后，本案与另案已生效判决书的事实情况一致，在类案已有生效判决的情况下，法庭应当参考类案判决书对本案作出判决，认定奥维思公司解除行为的合法性。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。

林某辩称，不同意奥维思公司的上诉请求。首先，奥维思公司有违法解除劳动合同的动机和手段，该公司在迫使林某自动离职失败后，才以林某存在虚假打卡行为为由，非法解除劳动合同。其次，林某提供了微信聊天记录、视频等证据，可以证明系统存在异常问题。林某曾多次因系统异常问题向奥维思公司及其系统提供商反馈，但并未得到有效解决。奥维思公司提供的数据，有多处存在明显瑕疵，该公司以有瑕疵的系统数据，来推导林某伪造考勤记录，不合理。再次，奥维思公司非法解除与林某劳动合同关系已有一年多，在这期间林某已被踢出工作群，用户不能登录系统，取证困难；而奥维思公司一边不断“升级”系统、“完善”数据，一边雇佣律师团队不断消耗司法资源、消耗林某的精力和耐心。最后，奥维思公司裁员时并未与员工充分沟通，做好必要的经济补偿，而是采用各种不正当方式来变相裁员，此种行为不应被法律所接受。

奥维思公司向一审法院起诉请求：判令奥维思公司无需支付林某违法解除劳动合同赔偿金24,633.32元。

一审法院经审理认定如下事实：林某于2017年6月1日入职奥维思公司，双方签订过两份劳动合同，后一份劳动合同的期限为2019年1月1日至2021年12月31日；合同第八条第1点约定，符合下列情形之一的，奥维思公司可以随时无偿解除劳动合同，并无需支付补偿金：……（五）林某严重违反奥维思公司劳动纪律或规章制度的……（八）林某严重失职，营私或舞弊，对奥维思公司造成公司形象、声誉或利益损害的。林某负责维护卖场的销售和陈列工作及日常跟进工作。2021年6月30日，奥维思公司出具《解除劳动合同通知书》，以林某2021年1月1日至2021年4月30日IDREM系统考勤打卡异常，多次出现同一时间段打卡几家不同的门店，或通过使用超出不合理数量的设备打卡且不提供正当理由，严重违反公司劳动纪律为由，与林某解除劳动合同。奥维思公司于2021年7月1日寄出该通知书，林某于7月4日签收。林某的工资包括基本工资2,138元，另有奖金。根据林某的银行交易明细，其2020年7月至2021年6月期间实发的平均月工资为2,985.26元。

一审法院另查明，根据（2021）沪浦证经字第2275号公证书及所附光盘显示，2021年1月至4月期间，林某共使用二十余种不同型号的手机登录IDREM系统，部分门店拜访记录时间存在重合；2021年5月4日起，林某所有门店登录拜访手机型号相同，但该手机型号未出现在2021年5月4日之前的记录之中。

一审法院再查明：林某申请仲裁要求确认奥维思公司、林某2017年6月至2021年12月期间存在劳动关系，奥维思公司支付林某经济补偿46,761元，奥维思公司为林某正常缴交五险一金至2021年7月31日。广东省汕头市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决确认奥维思公司与林某2017年6月1日至2021年6月30日期间存在劳动关系，奥维思公司支付林某违法解除劳动合同赔偿金24,633.32元，驳回林某的其他仲裁请求。奥维思公司不服该裁决，遂诉至一审法院。

一审法院认为，奥维思公司以林某存在虚假打卡行为为由，与其解除劳动合同，奥维思公司提供的公证书所载门店拜访记录及手机同步记录显示林某在2021年1月至4月期间确实使用多部手机登录IDREM系统，且有同一时间段签到不同门店的情形。针对上述打卡数据异常，林某提供了微信聊天记录、视频等证据，足以证明林某曾多次因系统异常问题向奥维思公司及江苏XX公司反馈，但并未得到有效解决，现有证据亦无法证明奥维思公司有针对系统异常的报备制度，在此情形下，林某借用同事手机打卡，并造成数据异常，不能证明林某有虚假打卡的主观恶意。且从现有证据来看，在奥维思公司2021年5月明确要求不能使用超过两部以上手机打卡之后，林某随即更换了手机，可以进一步印证林某并无虚假打卡、严重违纪的主观恶意。综上，解除劳动合同是对员工最严厉的处罚，用人单位应审慎用之，林某打卡数据虽有异常，但现有证据可以看出林某并无虚假打卡的恶意，且在奥维思公司提出明确要求后亦积极配合遵守，奥维思公司直接解除劳动合同处罚过重，应支付林某违法解除劳动合同的赔偿金。根据林某的工作年限及平均工资核算，仲裁裁决的赔偿金金额在一审法院核算范围之内，林某认可仲裁裁决，故一审法院对该项仲裁裁决予以确认，对奥维思公司要求不支付林某违法解除劳动合同赔偿金24,633.32元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此判决：上海奥维思市场营销服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付林某违法解除劳动合同赔偿金24,633.32元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。奥维思公司以林某严重违纪即存在多次由他人代打卡行为为由，解除双方劳动合同，并主张无需为此支付违法解除劳动合同赔偿金。林某对此则称，其虽存在由他人代打卡行为，但系因信号不好等原因，导致其无法正常登陆IDREM系统，故而借用他人手机打卡。从林某提交的微信聊天记录、视频等证据来看，其曾多次向奥维思公司反映打卡时存在相关问题，在此过程中，林某还曾向考勤系统开发商江苏XX有限公司（以下简称江苏XX公司）进行反馈，然均未得到有效解决，故其辩称尚属合理，本院认同。奥维思公司则以林某所用手机品牌为iPhone，其借用打卡的手机则包括许多不知名品牌为由，否认其前述辩称的合理性。本院认为，无论林某此前所使用的手机是何品牌，通常而言，手机品牌、型号与网络信号并无直接联系，自奥维思公司于2021年5月明确通知打卡手机ID不得超过两部后，林某为此更换手机，其所有门店登录拜访手机型号均相同。奥维思公司称林某于2021年5月之后依然存在代打卡行为，但并未提供证据佐证，本院不予采信。

至于奥维思公司还称，本案应参照相关类案进行判决，对此，本院则认为，奥维思公司以考勤数据弄虚作假为由，与数位劳动者解除劳动关系，其中，有部分劳动者确实存在此类违纪情形，本院亦依法作出相应判决，然在本案中，难以认定林某具有获取虚假考勤数据的主观恶意，故不能以此为由主张其严重违纪。因而，奥维思公司所称类案，就相关证据及所认定的事实而言，与本案并非完全一致，对其前述意见，本院亦不予采信。

法律赋予用人单位即时解除权的同时，对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。首先，用人单位应当查明劳动者确实存在违纪情形，并对相关违纪事实予以固定，必要时应向劳动者予以核实，以给予劳动者申辩的权利。其次，用人单位应根据查明的违纪事实，依据已向劳动者公示的规章制度的规定作出违纪处理决定，并告知劳动者。本案中奥维思公司主张林某严重违反劳动纪律，然奥维思公司并未提供证据证明该公司此前已就其所主张的违纪行为与与林某进行核实，亦无证据证明已给予林某就此申辩的机会，且奥维思公司称公司有打卡不成功的报备系统，但未提供证据予以证明，亦反映出其管理制度不尽规范，因此，本院对奥维思公司系违法解除双方劳动合同予以确认，其理应为此承担相应责任。一审法院经核算认定的违法解除劳动合同赔偿金数额无不当，对此林某亦未提出异议，本院予以确认。

综上所述，奥维思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由奥维思公司负担。

本判决为终审判决。

二〇二二年九月二十七日